Google “inquisito”?

Si ripropone l’annosa questione della responsabilità del motore di ricerca per i contenuti indicizzati. Il caso del ragazzo down torinese (giusto per intenderci), picchiato dai suoi compagni di classe, ha sollevato un duplice polverone. Il primo, comprensibile, per lo scherno e la violenza riservata ad una persona evidentemente indifesa; l’altro, meno comprensibile, sull’esigenza di legiferare e disciplinare qualcosa che, per sua natura, è difficilmente disciplinabile  se non a costo di stravolgerne l’essenza. Non è come un cavallo da imbrigliare.

Non mi piace che, sull’onda del sensazionalismo, vengano cavalcati temi troppo selvaggi per essere domati in modo tradizionale. I giornali di questi giorni hanno dato enfasi alla notizia “google inquisito!” senza però coglierne tutti gli aspetti e, talvolta, prendendo fischi per fiaschi. Rimando ad un primo articolo di Daniele Minotti.

Sono sicuro che l’evolversi della vicenda sulla reale “responsabilità” di Google non mancherà di sfornare ancora tanto di cui parlare.

Caro amico ti faxo

E’ capitato a qualcuno, da qualche parte in Italia, di ricevere dei fax con l’intestazione modificata “ad arte” per far sembrare che il fax provenisse da un diverso mittente. L’operazione in sé non è appannaggio di qualche mente dalle conoscenze tecniche sopraffini. A rendere possibile il tutto è sufficiente, invero, una seppur minima conoscenza del manuale d’uso del fax. Da quel che mi risulta, infatti, anche i fax utilizzano, nella fase iniziale della comunicazione un sistema di handshake. Solitamente il fax chiamante invia un segnale a 1100 Hz (che corrisponde al “fischio” con il quale il fax chiamante dice: “eccomi, sono un fax, sono pronto a inviare il documento”). Dopo circa 2 secondi il fax chiamato invia un altro segnale a 2100 Hz. Una volta che si sono messi d’accordo sul fatto che sia il mittente che il destinatario sono in grado di parlare la stessa lingua inizia la fase di handshake vera e propria. Il fax chiamante invia il proprio TSID (Transmitting Subscriber Identification) che contiene, tra l’altro, l’intestazione inserita dal titolare del fax chiamante nelle impostazioni di default. Tali impostazioni possono essere modificate volta per volta e sono nella piena disponibilità del possessore della macchina. Concluso l’invio del documento il fax destinatario del messaggio conclude la conversazione inviando il suo CSID (Called Subscriber Identification) che contiene, oltre alle proprie “intestazioni”, anche la conferma della corretta ricezione del messaggio.

Le intestazioni in questione, di norma, contengono sia il numero di telefono al quale è collegato il fax che l’intestatario della linea telefonica. Queste informazioni, che vengono inserite in testa alla pagina del documento inviato, sono, ripeto, nella piena disponibilità del possessore della macchina fax.

Cosa potrebbe accadere se taluno, modificando le intestazioni, inviasse dei fax al numero X come se provenissero dal numero Y e non dal proprio (Z)?Apparentemente niente. Tuttavia il codice penale, all’art. 660, prevede il reato (contravvenzione) di Molestia o disturbo alle persone che punisce “chiunque, in luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo”.L’uso del fax, in ossequio al principio di tassatività della norma penale, costituisce un uso del “mezzo del telefono”. Tale circostanza, anzi, è stata avallata dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza del 12 luglio 2002, n. 26608.

Inviare dei semplici fax “in bianco” ma che riportano l’intestazione di un soggetto diverso dal mittente costituiscono un’attività astrattamente qualificabile come calunnia ai danni del soggetto “imitato”. La norma di cui all’art. 368 recita: “Chiunque […] incolpa di un reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato, e’ punito con la reclusione da due a sei anni“.

Il comportamento in esame è assolutamente idoneo a simulare a carico del soggetto emulato le tracce del reato di cui all’art. 660 c.p., pertanto, poiché è sufficiente, ai fini del perfezionamento del delitto di calunnia, che sorga la possibilità che un procedimento penale venga instaurato nei confronti dell'”emulato”, e poichè non è necessario che il reato presupposto sia un delitto, il soggetto agente è passibile di sanzione penale ai sensi dell’art. 368 c.p..

Ecco, quindi, che una condotta apparentemente innocua può riservare brutte sorprese.

I software e i brevetti

Il mio articolo su brevetti e software l’indomani della bocciatura della direttiva 92/02. Pubblicato sulla rivista LinuxPro n.31 del 2005

Il 6 luglio scorso, nella sede del Parlamento Europeo di Strasburgo, è giunto, finalmente, il voto che ha segnato la fine del lungo iter che avrebbe dovuto portare alla brevettabilità delle invenzioni attuate per mezzo di elaboratore elettronico (le cosiddette CII, ossia Computer Implemented Inventions). Con 648 voti contrari, 14 a favore e 18 astenuti la proposta di direttiva (denominata COM(2002)0092) più odiata dal popolo del software libero è stata respinta dal Parlamento Europeo. L’esito della votazione del 6 luglio costituisce anche un precedente assoluto: mai prima d’ora il Parlamento Europeo aveva bocciato la proposta del Consiglio in questa fase. In attesa della votazione si trovavano da un lato le grandi imprese del software, dall’altro le PMI (Piccole e Medie Imprese) europee unite sotto la bandiera dell’associazione UEAPME, il movimento dei NoPatents ed in genere tutto il popolo degli utenti del software libero.
Il relatore Michel Rochard (PSE, Fr), ex premier francese, nel tentativo di arginare il rischio di ritenere brevettabile il software in sè, aveva proposto altri 256 emendamenti. La Commissione giuridica ne ha respinto 248. E’ chiaro che si arrivava al voto in una situazione di forte instabilità. In fase di discussione, quindi, i maggiori gruppi europarlamentari hanno concordato con Rochard sul fatto che fosse meglio non avere nessuna direttiva piuttosto che una fatta male.
Le operazioni di voto sono state precedute dal discorso del relatore Rochard, il quale ha colto l’occasione per bacchettare sia la Commissione che il Consiglio per il comportamento irriguardoso nei confronti del Parlamento Europeo (PE), tenuto per tutto l’iter di approvazione della proposta di direttiva. Il suo discorso termina, ironicamente, con l’augurio che la sonora bocciatura possa servire da lezione al Consiglio.

Prima degli anni ottanta la brevettabilità del software era sconosciuta sia agli USA che all’Europa. In quest’ultimo continente, infatti, sin dal 1973 è in vigore la Convenzione Europea dei Brevetti di Monaco (CEB del 5 ottobre 1973), che esclude espressamente, all’art. 52 secondo comma lett. c), il software dalla categoria delle invenzioni suscettibili di essere brevettate poichè non è in grado di soddisfare il requisito dell’applicabilità industriale.
A partire dalla metà degli anni ottanta l’European Patent Office (EPO), sulla scorta della giurisprudenza dell’U.S. Patent & Trademark Office (USPTO), iniziò, in violazione dell’art. 52 della CEB, a concedere brevetti sul software, arrivando ai circa 30000 brevetti attuali.

Oggetto della tutela brevettuale, come anche della tutela apprestata dalle norme sul diritto d’autore è sempre e comunque un’opera dell’ingegno. Tuttavia, mentre il diritto d’autore nasce con lo scopo di tutelare le espressioni creative-artistiche dell’ingegno umano quali la musica, la letteratura etc., il brevetto trova applicazione nella tutela delle invenzioni suscettibili di applicazione industriale. Le opere dell’ingegno, in senso stretto, devono soddisfare tre requisiti fondamentali per poter essere brevettate: devono essere nuove, devono implicare un’attività inventiva e devono essere idonee ad avere un’applicazione industriale.
L’invenzione è frutto di un’insieme di idee che, unite alla componente della possibilità di creazione materiale, ossia della costruzione, costituisce una innovazione. Ma quando possiamo dire di trovarci di fronte a qualcosa di innovativo? Esiste un parametro al quale ci si affida: vi è innovazione se, allo stato dell’arte (ossia nel momento in cui nasce l’invenzione), un esperto del ramo non potrebbe raggiungere quella stessa invenzione per mezzo di un semplice ragionamento. In sostanza l’invenzione deve essere il frutto di una intuizione innovativa.
Ma non basta. Perché sia brevettabile, l’invenzione deve poter avere applicazione industriale, ossia deve consistere in qualcosa di riproducibile o applicabile all’industria, alla produzione in serie e che, normalmente, produca altri beni o servizi. La scoperta deve, quindi, avere applicabilità industriale per assurgere a rango di invenzione.
La tutela brevettuale, il cui istituto giuridico ha origine oltre sei secoli fa, trova le sue ragioni, in epoca moderna, con la nascita delle prime industrie e con l’avvento della produzione di massa. In tale contesto viene facile comprendere quali fossero gli effetti positivi dati dal brevetto all’industria. Immaginate una industria. Questa industria sa che stare sul mercato in una posizione di monopolio è molto redditizio, specialmente se ciò che viene prodotto è qualcosa di utile e richiesto. Per ottenere la posizione di monopolio nella produzione di un determinato bene occorre avere la titolarità esclusiva alla produzione di quel bene. Tale titolarità esclusiva è data dal brevetto che è l’atto che ha effetti costitutivi nel limite spaziale dell’ordinamento che l’ha concesso e per un determinato periodo di tempo (solitamente un ventennio). Tale ampio lasso temporale è, nell’ottica degli investimenti di un’industria, quello che si presume sufficiente ad ammortizzare i costi derivanti da tutte le fasi della produzione industriale: dall’ideazione alla produzione. Decorso questo termine cessano gli effetti della tutela brevettuale e il titolare originario del brevetto non potrà più esercitare le azioni legali volte a far cessare un indebito utilizzo dell’invenzione.
In che modo il brevetto può stimolare il progresso della tecnica? Il limite ventennale della tutela brevettuale induce le singole industrie alla ricerca di nuovi “trovati” al fine di perpetuare la propria attività, che, altrimenti, sarebbe destinata a morte sicura, posto che perderebbe di competitività.
Tuttavia l’efficacia di tale logica di mercato andrebbe valutata volta per volta, a seconda della natura dell’opera dell’ingegno che si intenda brevettare. Viene difficile immaginare una tutela brevettuale su un qualcosa che non abbia, sia pur potenzialmente, un’applicazione pratica. Occorre, pertanto, interrogarsi sugli effetti dell’impatto, in relazione al software, della tutela brevettuale sullo stimolo alla crescita tecnologica, all’innovazione ed alla cooperazione. A quale ritmo corre il progresso scientifico nell’ottica del programma per elaboratore elettronico? La vita di un software è relativamente breve. Pensate ad un programma che girava su un personal computer del 1990. Pensate a cosa sarebbe dell’albero genealogico dei software attuali se la innovazione e la tecnica potesse subire l’ibernazione ventennale! Allora, il vero problema è quello di capire se la funzione tipica della tutela brevettuale sarebbe comunque rispettata anche quando ad essere brevettato fosse il software, o se, al contrario, l’obiettivo del progresso tecnologico, in questa particolare ipotesi, si troverebbe scalzato dagli interessi economici di pochi.

Sin dagli anni 70, in Europa, ci si pose il problema di conferire tutela giuridica ai programmi per elaboratore elettronico. In particolare ci si chiese se fosse più corretto seguire la strada della tutela per mezzo del copyright ovvero del brevetto. Pur senza raggiungere una unanimità di vedute sul punto, si decise di seguire la prima strada. Nacque così la direttiva CEE 250 del 1991, poi seguita dalla n. 29 del 2001, in base alla quale gli Stati membri avrebbero dovuto introdurre nei propri ordinamenti delle norme idonee a tutelare anche i programmi per elaboratore con la normativa sul copyright. Grazie a questa direttiva, infatti, fu introdotto in Italia, il secondo comma dell’art. 1 della legge sul diritto d’autore (la L. 22 aprile 1941 n. 633), in virtù del quale i programmi per elaboratore sono protetti dalle norme sul diritto d’autore allo stesso modo delle opere letterarie.
La tutela derivante dal diritto d’autore, contrariamente a quella brevettuale, non ha bisogno di alcuna registrazione ma nasce nel momento stesso in cui l’opera-software viene alla luce. L’istituto della “registrazione del software” previsto dal nostro ordinamento ha, come funzione prevalente, quella di conferire data certa alla creazione, ossia, sul lato pratico, ha la funzione di smascherare chi ha copiato da chi. Un’opera che sia sicuramente anteriore ad un’altra sarà, molto probabilmente, quella originale.
La tutela di copyright, abbiamo detto, viene riconosciuta all’atto della nascita dell’opera senza bisogno di alcun riconoscimento esterno (purché si tratti di un’opera originale, ossia degna di tutela in quanto espressione dello spirito creativo dell’autore). L’autore in questione può anche decidere di non pubblicare la sua opera, ossia di tenerla per sé, esercitando, quindi, il suo diritto di inedito.
Chi intenda, invece, tutelare la sua opera di ingegno, la sua invenzione, per mezzo del sistema brevettuale non può tenere segreto il modo in cui la sua invenzione può avere applicazione industriale. Lo deve dichiarare esplicitamente, presentando documentazione e progetti idonei a far comprendere al “nostro” esperto nel ramo come riprodurre quella determinata invenzione. Non è possibile, in sostanza, brevettare il “l’effetto” di un processo produttivo industriale senza dettagliarne “la causa”. Ci si troverebbe, altrimenti, in una situazione di forte incertezza, dovuta al fatto che ad essere coperta da brevetto sarebbe l’idea, il principio a monte dell’invenzione, e non l’invenzione nel vero senso del termine. In questa situazione il limite all’utilizzo da parte di altri si estenderebbe al concetto insito nell’invenzione e non sarebbe limitato al risultato del procedimento di “costruzione”.
L’oggetto di un’invenzione brevettata non dovrebbe essere, quindi, segreto. Nella prassi dell’Ufficio Europeo dei Brevetti (EPO), come anche del suo omologo americano, la domanda di brevetto sul software non viene mai corredata del codice sorgente. E’ ovvio che l’identità di due programmi per elaboratore non deriva dal fatto che entrambi abbiano la stessa utilità pratica o svolgano identiche funzioni. Due programmi per elaboratore, invero, sono identici soltanto quando identico è il loro codice sorgente. Se, tuttavia, il codice sorgente di quel programma brevettato non è conosciuto, perchè non depositato con la domanda di brevetto, significa che, di fatto, l’oggetto di quel brevetto non è il software ma un qualcosa a monte: l’idea.
Nell’ipotesi in cui fosse stato possibile brevettare un software, quindi, si sarebbe dovuto depositare anche il suo codice sorgente, e questo avrebbe creato inevitabilmente degli attriti con la normativa in tema di copyright. Posta, infatti, l’iperprotettività delle norme in materia di copyright sul software (si pensi alla direttiva 29 del 2001), risulterebbe quasi impossibile per un programmatore verificare se la sua opera violi o meno uno dei tantissimi brevetti esistenti. Da ciò deriverebbe sicuramente un disincentivo, in particolare per le PMI produttrici di software, alla produzione. In primo luogo perchè le PMI difficilmente si troverebbero nella situazione di avere in tempi brevi un parco-brevetti così ampio da permettergli di gestire un eventuale patent-sharing (ossia un patto di non belligeranza tra titolari di brevetti che consente l’utilizzo reciproco da parte di uno delle invenzioni brevettate dall’altro). Infine, in caso di violazione brevettuale, potrebbero non avere sufficienti risorse economiche per resistere in causa.

Tutela del copyright e tutela brevettuale differiscono anche sul versante della durata. La tutela delle norme in tema di diritto d’autore è, solitamente, ben più durevole del ventennio concesso dalla tutela brevettuale.

Pur essendo molti gli aspetti che distinguono la tutela brevettuale da quella derivante dal copyright, tuttavia, non è da escludersi la possibilità di coesistenza di entrambi i tipi di tutela su un unico bene: prendete ad esempio una lampada che abbia caratteristiche estetico-artistiche tali da poter esser considerata originale espressione del genio creativo e che porti con sé, allo stesso tempo, delle innovazioni tecnologiche rilevanti al punto tale da poter esser considerata come invenzione brevettabile.
Per quanto riguarda il software non è concepibile la convivenza delle due tutele. Il software, in quanto tale, riceve adeguata protezione dalle norme sul diritto d’autore ed una tutela brevettuale andrebbe a discapito dell’innovazione e dello sviluppo tecnologico, a tutto vantaggio di quelle poche grandi aziende con risorse economiche sufficienti da impiegare in battaglie a tutela dei propri brevetti che vedrebbero incrementato il loro vantaggio. Non basta parlare di “invenzioni attuate per mezzo di elaboratore elettronico” per fugare ogni perplessità sulla possibile introduzione di una prassi distorta che porti alla brevettabilità del software in quanto tale.
Con il voto del 6 luglio scorso il Parlamento Europeo ha fatto un passo importante e decisivo, al punto da portare il portavoce del Commissario al Mercato Interno, Charlie McCreevy ad affermare che nessun’altra proposta di direttiva sulla brevettabilità del software sarebbe stata avanzata. Il Commissario Benita Ferrero Waldner ha, inoltre, ventilato la possibilità di una futura proposta di direttiva per l’armonizzazione della normativa sul brevetto europeo in genere. A questo punto l’EPO dovrebbe prendere atto della volontà del Parlamento Europeo di avere un Europa senza brevetti sui software e, di conseguenza, rifiutare il deposito di nuove domande di brevetto. A tal proposito il presidente della FSFE, Georg Greve, propone l’istituzione di un supervisore dell’attività dell’EPO. Sempre con riferimento al dopo voto il senatore Cortiana dichiara: “Dopo questa vitale vittoria, che dà fiato al nostro sistema delle imprese, dobbiamo avviare il processo che porta alla costruzione di una direttiva che valorizzi il software libero, le creative commons e la libera condivisione del sapere”.
Il positivo esito di una battaglia non deve, quindi, indurre ad abbassare la guardia, ma anzi occorre sensibilizzare i vertici delle isituzioni sull’importanza, per lo sviluppo tecnologico e culturale, di un software senza catene.

Breve cronologia della proposta di direttiva COM(2002)0092.

Nel 1999 la Commissione europea sente il bisogno di armonizzare la distonia portata dai tribunali nazionali degli Stati membri e decide di predisporre la modifica dell’art. 52 della CEB tramite una proposta di direttiva tesa a dichiarare espressamente la brevettabilità dei programmi per elaboratore.
Il 19 aprile del 2000 iniziano le consultazioni pubbliche, per mezzo delle quali la Commissione raccoglie i suoni delle varie campane. Suonano forti quelle del mondo accademico, delle PMI europee, degli utenti e degli sviluppatori di software libero. Suonano anche quelle della BSA (Business Software Alliance tra i cui membri annovera Microsoft, Adobe, Macromedia, Novell, Compaq, Intel ed altre grosse aziende), a favore dell’armonizzazione della normativa sui brevetti relativa alle invenzioni attuate per mezzo di computer. La proposta di direttiva vede, quindi, la luce il 20 febbraio del 2002 sotto l’egida della Unità per la Proprietà Industriale della Commissione Europea, e viene successivamente affidata alla Commissione Affari Legali e Mercato Interno, la cui relatrice è la laburista britannica Arlene McCarthy.
Nel frattempo imprenditori, PMI europee, ricercatori, studiosi e semplici cittadini dimostrano la loro assoluta contrarietà all’approvazione della proposta, ormai ribattezzata McCarthy, con varie iniziative quali conferenze, forum, manifestazioni di piazza e in rete, e-mail alla Commissione etc.
Il 24 settembre 2003 il PE giunge all’approvazione, in prima lettura, della proposta McCarthy con 361 voti favorevoli, 157 contrari e 28 astenuti. Il testo approvato è quello emendato (e parte degli emendamenti sono proprio della McCarthy) dal PE in cui si è dovuto specificare che oggetto del brevetto sarebbero state, eventualmente, le invenzioni attuate mediante computer e non il software in quanto tale. Gli emendamenti approvati sono 64 dei 129 proposti. Il Commissario europeo ritiene che solo 25 dei 64 emendamenti siano accettabili e la trattazione del problema viene rinviato.
Nel maggio del 2004, probabilmente nel timore di violare l’art. 27 TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), il Consiglio riapprova il testo della proposta della direttiva senza tener conto degli emendamenti approvati dal Parlamento Europeo. Si ritiene, infatti, che il riferimento del TRIPS alla concessione dei brevetti “in all fields of technology” sia suscettibile di ricomprendere anche le “invenzioni attuate per mezzo di elaboratore elettonico”.
Siamo al luglio 2004. Il Consiglio, sotto la presidenza olandese, decide di riproporre il testo originario del 2002 senza tener in nessun conto le modifiche votate dal Parlamento Europeo. Unico voto contrario quello della Polonia che chiede espressamente di non passare direttamente alla votazione ma di discuterla nuovamente. Si cerca, comunque, di velocizzare la procedura di approvazione anche cercando di “saltare l’ostacolo polacco”, ignorando la sua richiesta di nuova discussione per un’asserito vizio nella procedura. Arriviamo alla data dell’8 marzo 2005. La Direzione Generale del Mercato Interno, Industria e Ricerca, ritiene di dover accogliere la direttiva nella sua versione originaria mandandola così in seconda lettura pur con il voto contrario di Spagna, Portogallo, Polonia e Danimarca e con l’astensione dell’Italia. Si giunge, infine, alla discussione del 5 luglio ed alla votazione del giorno seguente.

Quando il blogger diventa direttore responsabile (nota alla sentenza del Tribunale di Aosta del 26 maggio 2006, n. 553/04)

Questo articolo è stato pubblicato su Penale.it e sul sito del CGT.

La sentenza in esame,[1] avente ad oggetto una diffamazione per mezzo di sito internet, nell’assimilare la figura del soggetto che gestisce un blog (blogger) a quella del direttore responsabile di cui al 596 bis c.p., conseguentemente sostiene che il blog sia parificabile ad un “mezzo di stampa”, a prescindere dall’attribuzione allo stesso del carattere della periodicità, della non periodicità o della clandestinità. Ovviamente questa assimilazione suscita non poche perplessità[2] che, nel prosieguo, si cercherà di sviluppare in alcuni spunti di riflessione.

Procediamo con ordine e cerchiamo di comprendere, prima di tutto, cosa si intenda per blog. La definizione di blog offerta da Wikipedia è quella di un diario, di una raccolta di pensieri che una persona decide di mettere sulla rete. Il termine blog è la contrazione di web log, ovvero “traccia in rete”[3].
Per meglio cogliere il significato del riferimento alla norma del 596 bis c.p. fatto dal Giudice aostano è da evidenziare quale sia la posizione sistematica assegnata a tale richiamo della decisione de quo. La sentenza, nel suo corpus centrale, si suddivide in due parti principali. Nella prima ci si occupa di verificare se l’imputato sia, effettivamente, l’autore degli articoli diffamatori. Nella seconda, invece, si verifica se la natura degli articoli in oggetto possa considerarsi diffamatoria.

Con riferimento alla prima tranche del ragionamento il Giudice aostano riconosce l’appartenenza dello pseudonimo “Zukov” all’imputato; raggiunge il convincimento che l’imputato gestisse, realmente, il blog; attribuisce all’imputato la paternità dello scritto dal titolo “Velina Rosa numero 5”.
Non essendosi oltrepassata la soglia del ragionevole dubbio riguardo l’attribuzione della paternità di tutti gli scritti diffamatori di cui al capo d’imputazione alla persona dell’imputato, il Giudice ritiene di dover utilizzare la norma di cui all’art. 596 bis c.p. per affermare comunque la penale responsabilità del gestore del blog. E’ ben possibile, difatti, che un articolo inserito in un blog venga, successivamente, commentato da chi si trovi a visitare il blog medesimo. E’ possibile che il blog sia configurato in modo tale da permettere l’inserimento non solo di messaggi ma, anche di interi articoli da parte di diversi soggetti. E’ altrettanto possibile che il commentatore non firmi il proprio commento e, addirittura, che abbia inserito il commento durante una navigazione effettuata con strumenti idonei a celare tecnicamente la sua identità digitale.

La maggior parte dei blog nasce con la comune idea di condividere in rete sensazioni private, momenti personali o semplici pensieri. I blog, tuttavia, non hanno in comune la tecnologia che ne sta alla base. Possono cioè trovarsi in rete una miriade di motori-blog con differenti funzioni e limiti. Alcuni potrebbero avere il limite di non prevedere la possibilità di modifica preventiva dei testi inseriti da parte di soggetti diversi dal blogger.
Si pensi, per ipotesi, al fatto di diffamazione determinato da un commento inserito sul blog di Tizio il quale ultimo si trovi impossibilitato ad accedere ad internet, e non abbia, pertanto, la materiale possibilità di modificare o eliminare i contenuti inseriti nel proprio diario digitale. E’ concepibile, in questo caso, l’assimilazione della figura dell’autore del blog a quella del direttore o vicedirettore responsabile di un mezzo di stampa al fine di affermarne la penale responsabilità in un’ipotesi come quella in esame?

Il vero nodo interpretativo, probabilmente, non è solo quello di verificare se sia corretto equiparare un blog ad un mezzo di stampa, ma anche quello di comprendere la motivazione che ha portato il Giudice aostano ad estendere analogicamente un elemento normativo della fattispecie di cui all’art. 596 bis al caso di specie, alla figura, cioè, dell’autore del blog.
L’art. 596 bis (che probabilmente avrebbe trovato una migliore collocazione sistematica in un art. 58 ter) contempla l’esclusione della prova liberatoria, come disciplinato dall’art. 596 c.p., anche agli imputati dei reati di cui agli artt. 57, 57 bis e 58 c.p. Non si tratta, pacificamente, di una norma penale incriminatrice, ma di una norma che trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di estendere l’exceptio veritatis anche al direttore, vicedirettore responsabile, editore e stampatore per i reati di cui al 57, al 57bis o al 58 c.p.

Arduo, quindi, affermare che Tizio, accusato di diffamazione, possa essere punito ai sensi dell’art. 596 bis, proprio perché tale norma non è incriminatrice.
Posto che il richiamo alla norma dell’art. 596 bis c.p. è, nel caso di specie, inconcludente, si può tuttavia ritenere plausibile l’attribuzione al blogger della qualifica di direttore o vicedirettore responsabile di un mezzo di stampa e, di conseguenza, ritenerlo responsabile per fatto altrui?

Una prima risposta a questa domanda la si rinviene già nel dato letterale della norma. L’esatta comprensione di un concetto richiamato da più norme, infatti, non può sfuggire ad un’analisi che sia, prima di tutto, letterale.
Si noti come l’aggravante del delitto di diffamazione di cui al terzo comma del 595 c.p. preveda l’aumento della pena “se l’offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità […]”. La norma di cui al 596 bis – che sancisce l’estensione dell’applicabilità della norma di cui al 596 c.p. alle ipotesi già richiamate – prevede espressamente tale estensione nell’ipotesi in cui la diffamazione sia commessa avvalendosi del “mezzo della stampa”. Il raffronto di queste norme induce l’interprete ad osservare la netta differenziazione del “mezzo della stampa” da “qualsiasi altro mezzo di pubblicità” di cui all’art. 595 c.p. Nell’ultimo articolo richiamato, insomma, il legislatore voluit e dixit. Il blog, inteso come strumento idoneo alla comunicazione di massa, rientra certamente nell’alveo del terzo comma del 595 c.p. (tanto è ampia è la nozione di “qualunque altro mezzo di pubblicità”). Ovviamente “altro”, diverso, rispetto al mezzo della stampa.

Ma cosa è il “mezzo della stampa”? L’attenzione corre necessariamente alla norma di cui all’art. 1 della L. 8 febbraio 1948, n. 47 (c.d. Legge sulla stampa). La norma richiamata, nel fornire la definizione di stampa o stampato, espressamente recita: “Sono considerate stampe o stampati, ai fini di questa legge, tutte le riproduzioni tipografiche o comunque ottenute con mezzi meccanici o fisico-chimici, in qualsiasi modo destinate alla pubblicazione”. Nel mezzo di stampa, o nello stampato devono coesistere necessariamente il requisito dell’essere un prodotto tipografico ed il requisito della pubblicità[4] (o della destinazione pubblica). Quantomeno sotto il primo profilo si dovrebbe escludere dal novero dei mezzi di stampa il sito internet che non è, certamente, sottoposto nè ad un sistema meccanico nè ad un sistema fisico-chimico.
La disquisizione sul significato da attribuire a “mezzo di stampa”, nell’ipotesi in esame, non è un mero divertissement, ma è l’ago della bilancia di un’ipotesi di interpretazione analogica in malam partem. Sul punto la giurisprudenza ritiene, correttamente, non estensibile il concetto di mezzo di stampa anche ai casi di uso del mezzo radiovisivo o di internet[5].

Si potrebbe obiettare che anche le informazioni contenute in un blog potrebbero sublimare in uno scritto “tipografico” per mezzo di una comunissima stampante collegata al computer. Tale riproduzione cartacea, tuttavia, difetterebbe del carattere della pubblicità, ossia dell’essere diffuso in forma scritta ad un numero indeterminato o indeterminabile di soggetti. Nell’ipotesi prospettata, infatti, è il ricevente, il web surfer, a decidere di rendere in forma scritta il testo diffamatorio. Non è peregrina l’eventualità che questo stesso soggetto, web surfer, assuma la veste di stampatore di cui all’art. 57 bis c.p. nel momento in cui si rendesse responsabile della pubblicazione con il mezzo della stampa dei testi diffamatori tratti da un sito internet.
E’ interessante notare che il disegno di legge del 2004[6] sulla modifica delle norme di diffamazione contempli alcune modifiche sia alla legge sulla stampa che al codice penale, ed in particolare agli artt. 57 e 595 c.p. Per quanto riguarda la L. 47/1948, si prevede l’integrazione dell’art. 1 con un ultimo comma: «Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, ai siti internet aventi natura editoriale». Ciò che desta particolare interesse è la similitudine tra i mezzi di stampa tradizionali ed i siti internet aventi, però, natura editoriale[7].

Nella medesima direzione si pone il novellando art. 57 c.p., attraverso il quale si prevede di estendere la responsabilità del direttore o vicedirettore responsabile del periodico o della testata, radiofonica o televisiva per i “[…] delitti commessi con il mezzo della stampa, della diffusione radiotelevisiva o con altri mezzi di diffusione […]”.
Ritenuta inapplicabile, per i motivi sopra esposti, la disciplina di cui all’art. 57 c.p. anche al gestore del sito internet, e ritenuta insussistente la possibilità di estendere analogicamente al sito internet il concetto di mezzo di stampa, occorre chiedersi se il blogger potrebbe essere comunque chiamato a rispondere per un fatto di diffamazione commessa da altri soggetti per il tramite del suo blog.

Nella sentenza in esame, l’aver parificato il gestore del sito internet al direttore o al vicedirettore responsabile dei mezzi di stampa avrebbe la funzione di estendere analogicamente la punibilità del blogger anche agli articoli di non pacifica provenienza. Questa operazione è correttamente configurabile come un’analogia in malam partem, ovviamente vietata nel nostro ordinamento.
Sarebbe stato, forse, possibile fondare per altra via la responsabilità penale del blogger con riferimento agli articoli diffamatori rimasti di dubbia paternità?

Si precisa che non tutti i blog sono uguali dal punto di vista tecnico. Occorre distinguere i blog in cui l’autore ha un controllo preventivo su ogni contenuto proposto per la pubblicazione, da quelli in cui l’autore ha un controllo eventuale e successivo all’inserimento dei contenuti da parte di terzi.
Si pensi ai blog in cui sia prevista la possibilità di inserire un commento agli articoli pubblicati: l’inserimento di questi commenti potrebbe essere subordinato alla “censura preventiva” del blogger. Si pensi, inoltre, ai blog che, per come progettati e strutturati, non prevedano la possibilità di esercitare un controllo preventivo ma solo uno successivo (perché ad esempio il blogger può decidere di eliminare proprio quel determinato commento X dal testo sconveniente).

Quid iuris? Nessun particolare problema interpretativo suscita la prima delle ipotesi prospettate. Qualora la pubblicazione degli articoli sia subordinata alla preventiva autorizzazione del blogger, quest’ultimo potrebbe essere chiamato a rispondere a titolo di concorso nel reato di diffamazione aggravato dal comma terzo del 595 c.p.
Maggiori perplessità, invece, presentano le ipotesi in cui il blogger non abbia un controllo preventivo sui contenuti inseriti.

Viene subito alla mente l’art. 40 cpv. c.p., secondo il quale non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Si può sostenere che il blogger abbia l’obbligo giuridico di impedire l’evento diffamatorio che attraverso il suo blog possa giungere a consumazione?
Si ritiene comunemente che la giuridicità dell’obbligo di attivarsi ai sensi dell’art. 40 cpv. possa derivare oltre che da norme di legge o da contratto anche da una precedente azione pericolosa del soggetto.

Unica fonte dell’obbligo giuridico d’impedire l’evento dannoso potenzialmente utilizzabile per spiegare la posizione di garanzia del blogger è quella che ha come presupposto l’attribuzione della qualifica di attività pericolosa alla gestione di un sito internet. Considerazione, quest’ultima, praticamente improponibile[8].
Ulteriore spunto di riflessione discende dalle norme del d.lgs. 70/2003 (ed in particolare dagli artt. 14-17) la cui applicazione potrebbe ipotizzarsi anche in tutti quei casi in cui taluno, ad esempio, sfrutti commercialmente spazi internet concedendo servizi blog preconfezionati. Qui si innesta il problema della responsabilità del “prestatore di un servizio della società dell’informazione” sui contenuti inseriti da soggetti terzi rispetto agli acquirenti degli spazi-blog. Ci si potrebbe chiedere, in sostanza, se le norme di cui al d.lgs 70/2003 appena richiamate siano idonee a far sorgere una posizione di garanzia in capo al “prestatore di un servizio della società dell’informazione” così come definito dallo stesso d.lgs[9].

In conclusione si deve prendere atto della sofferenza del nostro ordinamento penale a stare al passo con le innovazioni in campo tecnologico ed a celare il proprio anacronismo. Tuttavia lo strumento dell’analogia in malam partem non può essere, certo, un palliativo a tale invecchiamento.
Francesco Paolo Micozzi – Studio Legale Nati, Cagliari – giugno 2006

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[1]La sentenza: http://www.penale.it/doc/Trib_Aosta_Sent_26_05_2006_10_6_2006.pdf
[2]http://www.giuristitelematici.it/modules/bdnews/article.php?storyid=644 breve commento di Daniele Minotti sulla vicenda.
[3]http://it.wikipedia.org/wiki/Blog
[4] Cfr. Vincenzo Zeno Zencovich, La pretesa estensione alla telematica del regime della stampa, in http://www.beta.it/edit
[5]Trib. Milano, 18 marzo 2004; Trib. Roma, 20 marzo 1995; Trib. Oristano, 25 maggio 2000.
[6]http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=14&id=120731
[7]Per un interessante approfondimento sul concetto della natura editoriale dei siti internet si veda Stefania Tabarelli De Fatis, La proposta di riforma della disciplina sulla diffamazione a mezzo Internet, in Diritto dell’internet, 2, 2006, 193 ss.L’autrice specifica che la nozione di prodotto editoriale non può prescindere dal richiamo alla L. 62/2001 la quale definisce, all’art. 1, il prodotto editoriale come quello “realizzato su supporto cartaceo, ivi compreso il libro, o su supporto informatico, destinato alla pubblicazione o, comunque, alla diffusione di informazioni presso il pubblico con ogni mezzo anche elettronico”. In base al terzo comma art. 1 L. 62/2001 ai prodotti editoriali si applicano gli articoli 2 e 5 della legge sulla stampa. Da ciò deriva, oltre alla necessaria indicazione di luogo e anno di pubblicazione, nome e domicilio dell’editore etc. (art. 2 L. 47/1948), l’obbligo di registrazione presso la cancelleria del Tribunale (art. 5 L. 47/1948) anche per i giornali e riviste online.Non è mancato chi, in giurisprudenza, ha visto la ovvia equiparazione internet-stampa proprio in virtù dell’obbligo di registrazione derivante dalla L. 62/2001 (a tal proposito si veda http://www.interlex.it/testi/or010607.htm.
[8]Nello stesso senso Trib. Milano, Sez. V Pen. collegiale, n. 1993 del 25 febbraio 2004
[9]Su questo tema si veda D. Minotti, Responsabilità penale: il provider è tenuto ad “attivarsi”?, in http://www.interlex.it/.

Ab ovo

Non c’è tanto da dire come primo post. Vorrei solo poter condividere alcuni scritti e pensieri seguendo i miei due più grandi interessi: il diritto ed il software libero.

Francesco Paolo Micozzi