Vi sono dei principi fondamentali nel nostro Ordinamento che hanno raggiunto una certa maturità ed affinamento nel corso dei secoli. Ma tali conquiste sociali hanno richiesto, oltre ad un notevole tempo, anche un sacrificio in termini di vite umane. Mirabile esempio di tale risultato lo ritroviamo nella nostra Carta costituzionale. Ogni parola in essa contenuta è stata meditata a fondo, ed infine partorita da menti illuminate.
A nessuno dei politici in Parlamento verrebbe – almeno spero – in mente di calpestare una sola di tali conquiste. E quando ciò avviene la Corte costituzionale ha il compito di “rimettere” le cose a posto.
Ultimamente ho avuto modo di notare l’affastellarsi di disegni di legge – in materia di cyberspazio – dagli effetti potenzialmente nefasti per quelle conquiste di libertà e per quei principi fondamentali del moderno vivere civile (in primis penso alla libertà di espressione).
I pericoli derivano da una generalizzata scarsa dimestichezza con le regole del cyberspazio e dell’ICT in genere.
Strano ma vero! Legiferare in modo acritico su una materia sconosciuta determina l’insorgere di una situazione d’ingiustizia. E’ un’evoluzione del brocardo… incivile nisi tota lege perspecta. Non è più sufficiente conoscere le leggi vigenti per creare nuove norme o novellarne di vecchie. E’ necessario anche conoscere a fondo un ambiente “nuovo” che presenta peculiarità ed ingranaggi differenti da quelli che muovono la “vita reale”.
Però, il fatto che il cyberspazio non debba essere un luogo dove tutto è consentito non si deve tradurre nell’esigenza che sia il luogo dove tutto è vietato!
Non posso concordare sul fatto che tra gli illeciti che “possono avvenire attraverso la rete sono molti: innanzitutto la violazione delle norme sul diritto d’autore” (Barbareschi). Nella mente del Legislatore non vi deve essere “innanzi tutto” l’interesse economico di pochi, ma la libertà e la dignità di molti. “Innanzi tutto” sarebbe il caso di considerare i reati contro l’infanzia e contro tutti i soggetti più deboli.
L’on. Barbareschi, dal suo blog, rassicura gli Italiani: “il mio compito era quello di cominciare a parlarne e capire come migliorare questo testo”. Per questo “compito” era necessario proporre un disegno di legge? O meglio un progetto di legge di legge-delega.
L’on. Barbareschi prosegue: “Oggi viviamo una situazione di assoluto caos legislativo e la proposta di legge di cui sono primo firmatario vuole riempire un vuoto normativo e cercare di mettere ordine, tenendo in considerazione ogni singolo aspetto, per una materia difficile e in continua evoluzione.”. Barbareschi ha ragione a dire che si tratta di una materia difficile ed in continua evoluzione, ma la soluzione proposta non pare certo andare nella giusta direzione.
Come ho già avuto modo di segnalare nell’incontro presso il Centro NEXA di Torino, lo scorso 11 febbraio, un gruppo di studiosi olandesi nel loro paper intitolato “Pirates and Samaritans: A decade of measurements on peer production and their implications for net neutrality and copyright”, ha colto in pieno le linee direttrici sulle quali deve necessariamente scorrere l’evoluzione normativa delle norme in tema di diritto d’autore. Gli studiosi olandesi Pouwelse, Garbacki, Epema e Sips osservano le modalità di fruizione degli strumenti offerti dalla rete nel corso degli anni. Ed evidenziano che gli strumenti a disposizione dei cybernauti – anche in considerazione del fatto che nel giro di due anni le connessioni in darknet consentiranno una velocità di trasmissione identica alle connessioni in chiaro – influiranno necessariamente sulle logiche di mercato legate al multimedia in genere. Su questo punto si veda anche M. RICOLFI, Copyright Policy for digital libraries in the context of the i2010 strategy.
Le logiche del mercato prevedono che sia l’imprenditore ad “adattarsi” all’ambiente circostante. E’, invece, inconcepibile che attraverso la minaccia di una sanzione – di qualsiasi tipo essa sia – si voglia consentire agli imprenditori del multimediale di continuare ad adottare vecchi strumenti di mercato in un ambiente totalmente nuovo ed incompatibile con tali logiche. Le logiche tradizionali, infatti, dimostreranno la loro inadeguatezza e condurranno a morte certa gli imprenditori “old style”.
Spetta agli stakeholders del mercato multimediale adeguare le proprie offerte al mutare della situazione attuale. Si tratta, sostanzialmente, di una “guerra” che deve combattersi con le armi del marketing e non con quelle delle norme sanzionatorie. Il ddl proposto, invece, pare andare in senso opposto: un utilizzo dei vecchi strumenti sanzionatori a sostegno di logiche di mercato sorpassate ed ormai sterili.
Leggo il ddl e cerco di cogliere alcuni aspetti.
Art. 1. (Princìpi generali).1. L’immissione e la fruizione delle opere dell’ingegno o di loro parti nelle reti telematiche è disciplinata dalle disposizioni della legge 22 aprile 1941, n. 633, e dalle disposizioni della presente legge.
Un principio generale che ha il sapore dell’ovvio. Tuttavia è anche ovvio che in caso di contrasto tra una norma prevista nel presente ddl (qualora assurgesse a rango di norma primaria del nostro Ordinamento) e quella contenuta nella L. 633/41, prevarrebbe – in quanto lex posterior – la prima (fatte le dovute precisazioni in tema di successioni di norme nel tempo).
Art. 2. (Costituzione di piattaforme telematiche).1. Lo Stato incentiva la realizzazione di piattaforme telematiche per l’immissione e per la fruizione legittime e gratuite delle opere dell’ingegno. I prestatori di servizi della società dell’informazione che realizzano le citate piattaforme telematiche compensano i detentori dei diritti d’autore relativi alle opere dell’ingegno diffuse per il loro tramite attraverso introiti pubblicitari e di sponsorizzazione realizzati mediante le piattaforme stesse.
A leggere le parole del deputato Barbareschi mi viene da pensare che questa sorta di “piattaforme telematiche” siano rappresentate da particolari Service Provider sovvenzionati da soggetti pubblici attraverso i quali regolamentare la fruizione “legittima e gratuita” (per gli utenti finali) di opere dell’ingegno. A voler pensar male direi che l’immissione e l’utilizzo legittimo e gratuito può sicuramente prescindere dalla creazione di nuovi soggetti “distributori” di contenuti.
Si potrebbe anche pensare che in tal modo sarà più agevole addossare agli ISP quei compiti da controllore finora sempre esorcizzati. Oltretutto occorre considerare che questo è il trend di tutte le più recenti proposte di legge: colpirne uno (ISP) a causa dell’impossibilità di ferirne milioni (utenti della rete, o “prosumers”).
Apparentemente si tratterebbe di un nuovo sistema di gestione dei diritti sulle opere dell’ingegno. A ben vedere, invece, si tratta di una canalizzazione delle attività “lecite” di file sharing verso soggetti predefiniti che si porrebbero quali unici legittimati a fungere da vetrine telematiche di opere digitali.
Art. 3. (Delega al Governo).1. Per i fini di cui all’articolo 2, il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un decreto legislativo concernente la disciplina dell’istituzione di piattaforme telematiche nazionali, in conformità a quanto previsto dal citato articolo 2 e nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:
Il ddl manifesta, con l’art. 3, l’intenzione di assurgere a legge-delega per una successiva normativa di produzione governativa. L’art. 76 della Costituzione regola le ipotesi in cui il Parlamento possa delegare al Governo l’adozione di norme aventi valore di legge ordinaria. Tale articolo recita testualmente: “L’esercizio della funzione legislativa non puo’ essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.”.
a) inquadramento della normativa nei princìpi generali e negli istituti del diritto d’autore vigenti a livello internazionale, comunitario e nazionale;
Anche questo punto mi sembra sufficientemente ovvio. Occorre notare (cfr. Giovanni Battista Gallus nell’intervento presso il Centro NEXA) che dopo aver enunciato il principio generale di rispetto della normativa comunitaria, il ddl contraddice se stesso nel punto in cui prevede l’introduzione di una diretta responsabilità a carico degli ISP, in totale contraddizione dei profili della direttiva comunitaria 2000/31/CE (oltre che del d.lgs. 70/2003).
b) rispetto delle normative internazionali e comunitarie concernenti il commercio elettronico;
Questo più che ovvio… è già previsto a livello costituzionale.
c) salvaguardia e incentivazione dell’attività produttiva e industriale dei prestatori di servizi della società dell’informazione;
Occorre in primo luogo domandarsi chi siano i “prestatori di servizi della società dell’informazione”. Si tratta di termini comuni e che ritroviamo nelle direttive europee 98/34/CE, 98/48/CE e, da ultimo, 2000/31/CE. Dal combinato disposto delle norme appena enunciate comprendiamo che per servizio si intende “qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza (ovvero senza la presenza simultanea delle parti), per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi”. Il prestatore di questi servizi, invece, può essere rappresentato da una persona fisica o da una persona giuridica.
E’ agevole comprendere, tuttavia, che sebbene il “soggetto” richiamato dalle lettere c) e d) del presente ddl possa apparire identico, occorre fare una necessaria differenziazione. Nel primo caso (lett. c) posto il tenore della norma pare che ci si riferisca a quei soggetti portatori degli interessi legati alla attività “produttiva ed industriale”.
Nel secondo caso, invece, tale “soggetto” rappresenta coloro che avrebbero, di fatto, la possibilità di evitare – almeno con riferimento ad una collettività stanziata su un territorio limitato – che i soggetti di cui al punto c) subiscano limitazioni nell’attività produttiva ed industriale.
d) attribuzione di specifici profili di diretta responsabilità civile, amministrativa e penale all’operato dei prestatori di servizi della società dell’informazione;
Non viene esplicitamente affermato per quali specifiche ipotesi il Governo dovrebbe predisporre i profili di diretta responsabilità civile, amministrativa e penale (si ponga l’attenzione sulla “e” cumulativa delle responsabilità). La legge delega è carente sotto il profilo della determinatezza dell’oggetto, consegnando, di fatto, all’autorità governativa una potestà normativa sostanzialmente illimitata. Però, la lettura della relazione fatta dall’on. Barbareschi all’atto della presentazione del ddl alla Camera dei Deputati può chiarire meglio questo punto. Si legge: “Tra le particolarità del mezzo che rendono estremamente difficile l’applicazione della normativa riferita ai mezzi d’informazione tradizionali possiamo senz’altro citare la delocalizzazione, che pone problemi d’identificabilità dei soggetti oltre che di giurisdizione, le grandi possibilità di anonimato concesse agli utenti e le modalità peculiari di pubblicazione dei materiali”. Delocalizzazione, anonimato e semplicità di condivisione in rete sono elementi sui quali i “prestatori della società dell’informazione” secondo il significato attribuitogli dalla lett. d), possono “fare qualcosa”. Parliamo di ISP. Agli Internet Service Provider, secondo questo modo di vedere, si potrebbe attribuire l’ingrato compito di cerberi della rete e di moralizzatori dei propri utenti. Il tema dell’anonimato in rete ritorna quasi come un’eco della proposta di legge “Carlucci”.
e) massima diffusione del prodotto intellettuale nazionale e comunitario;
Deve prevedersi la maggiore diffusione di prodotto intellettuale nazionale e comunitario?
f) massima accessibilità delle opere dell’ingegno da parte degli utilizzatori delle piattaforme telematiche;
In questo punto ci si riferisce forse alla possibilità di condividere i contenuti digitali senza alcuna restrizione?
g) adeguata remunerazione dei titolari dei diritti d’autore sulle opere dell’ingegno immesse, circolanti e fruite tramite le piattaforme telematiche, anche attraverso l’attribuzione di specifiche funzioni alla Società italiana degli autori ed editori (SIAE) in ordine alla gestione dei corrispondenti diritti d’autore e dei relativi diritti di utilizzazione economica;
h) previsione dell’attribuzione di obblighi di controllo e di rendicontazione a carico dei prestatori di servizi della società dell’informazione operanti sulle piattaforme telematiche ai fini di una corretta attribuzione delle remunerazioni ai corrispondenti titolari dei diritti d’autore sulle opere dell’ingegno;
Adeguatezza della remunerazione; corretta attribuzione delle remunerazione. Si vuol creare un sistema in cui la remunerazione dei titolari “dei diritti d’autore e dei relativi diritti di utilizzazione economica” sia proporzionato all’immissione, circolazione e fruizione delle opere medesime attraverso la rete. Secondo un’interpretazione “autentica” fornita dallo stesso Barbareschi, per “remunerazione adeguata” deve intendersi una “remunerazione non simbolica”. In questo punto si vogliono attribuire ulteriori funzioni alla SIAE.
i) attribuzione di poteri di controllo alle autorità di Governo e alle Forze di polizia per la salvaguardia del rispetto di norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume, inclusa la tutela dei minori, nelle piattaforme telematiche;
Questi poteri esistono già. A meno di non volerne prevedere di più stringenti.
l) previsione di sistemi sanzionatori prevalentemente di natura civile e amministrativa, nonché di natura penale per i casi di più gravi violazioni, intendendo per tali non solo quelle di interessi maggiormente rilevanti, ma anche quelle caratterizzate da ripetitività, abitualità e professionalità, con particolare riferimento al settore economico e tributario.
Si evidenzia la necessità di prevedere sanzioni per i fruitori “scorretti” degli strumenti offerti dalla rete. Benché secondo Barbareschi “la presente proposta di legge intende disciplinare la diffusione telematica delle opere dell’ingegno, non attraverso una censura «a 360 gradi» del web, ma mediante una serie di disposizioni che offrano la possibilità di un nuovo sistema rispettoso dei princìpi e degli istituti del diritto d’autore, in osservanza dei trattati internazionali e delle direttive comunitarie in materia”, tuttavia pare che il testo del ddl proceda in direzione diametralmente opposta.
Manca, inoltre, nel caso di specie una previsione relativa all’individuazione dei criteri di efficacia, dissuasività e proporzionatezza delle sanzioni rispetto alle condotte “illecite”.
2. Il decreto legislativo di cui al comma 1 indica esplicitamente le disposizioni sostituite o abrogate, fatta salva l’applicazione dell’articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile. Il medesimo decreto legislativo è adottato, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, previ pareri del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competenti per materia, resi nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della relativa richiesta. Decorso tale termine, il decreto legislativo può essere comunque adottato.
Il primo periodo è ovvio.
Il secondo paragrafo riguarda le modalità secondo cui il Governo dovrà costruire la legge delegata. Si richiede, per l’adozione del decreto legislativo delegato, innanzitutto il parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari “competenti per materia” oltre all’audizione della Conferenza Stato-città unificata con la Conferenza Stato-regioni. Tuttavia i pareri di cui sopra non sono ostativi all’adozione della legge delegata qualora non pervengano al Governo entro sessanta giorni dalla richiesta.
Non è prevista, invece, l’audizione degli altri soggetti coinvolti, come, ad esempio, gli Internet Service Provider. E ciò sebbene, a titolo meramente personale, l’on. Barbareschi si dimostri pronto ad “accogliere il contributo di tutti: associazioni, provider, authority”. La certezza del fatto che la legge delegante non preveda la necessaria audizione di tali soggetti è confermata dal fatto che lo stesso on. Barbareschi spera che essi “chiedano audizione in commissione per capire insieme come redigere la legge”. Sarebbe stato, forse, preferibile consultare gli attori della scena ICT italiana già prima della ideazione del presente ddl.
3. Disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo di cui al comma 1 possono essere adottate, nel rispetto degli stessi princìpi e criteri direttivi e con le medesime procedure di cui ai commi 1 e 2, entro due anni dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto legislativo.
In conclusione, sebbene sia apprezzabile lo sforzo teso a ricercare una soluzione che consenta lo sfruttamento economico delle opere mediante l’individuazione di una differente fonte di guadagno (dove la remunerazione derivante dalla pubblicità consenta un ricavo ai titolari dei diritti di utilizzazione economica delle opere protette, senza che questo venga addossato agli utenti finali), tuttavia il pericolo di limitazione delle libertà fondamentali degli stessi utenti finali resta molto elevato. E tale pericolo è determinato, essenzialmente, dal fatto che questo ddl sembra avere come unico obiettivo quello di sostenere economicamente l’industria basata sullo sfruttamento delle “opere protette” e di garantirle una remunerazione “non simbolica”, ma adeguata.
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15 05 2009… questo blog continua su www.micozzi.it
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